Los usos y costumbres frente a los sistemas jurídicos.
El debate sobre la naturaleza normativa de los usos y costumbres indígenas suele girar en torno a su irreductibilidad al Derecho positivo o su caracterización como Derecho estatal. Se trata de dilucidar si los usos y costumbres indígenas constituyen sistemas normativos de la sociedad distintos al orden jurídico del Estado o bien si forman parte de éste.
Para algunos especialistas, los usos y costumbres no son Derecho sino formas normativas de la sociedad previas o alternas pero en todo caso distintas e incluso contrarias a las formas normativas estrictamente jurídicas propias del Estado. En este sentido, los usos y costumbres no constituyen sistemas jurídicos sino en todo caso otra forma de sistema normativo social. De aquí que su reivindicación como Derecho se entienda negativamente como incorporación necesaria y subordinación inminente al orden jurídico estatal.
Para otros, los usos y costumbres son Derecho siempre y cuando no se reduzca el Derecho al orden normativo del Estado. Así, los usos y costumbres podrían considerarse Derecho, a la manera del Derecho consuetudinario o del llamado Derecho propio, pero no formas normativas estatales, producidas y garantizadas por el Estado. En este entendido, el reconocimiento de los usos y costumbres indígenas como Derecho se concibe como una consista de la resistencia frente al monismo jurídico excluyente y no como una integración necesaria al orden jurídico del Estado, menos aún como subordinación.
Más allá de este debate, el día de hoy, en México los pueblos y comunidades indígenas son considerados formalmente como sujetos de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, más cercanos a la figura del municipio que al ejido o la comunidad agraria, con lo que sus sistemas normativos son también Derecho público y, por ende, Derecho del Estado.
El Derecho indígena como expresión de pluralismo jurídico
Respecto del concepto de Derecho indígena, hasta ahora han privado definiciones unilaterales o restrictivas a favor del Estado o a favor de los pueblos y comunidades indígenas. El gremio de abogados y las autoridades oficiales suelen entender el Derecho indígena como Derecho estatal heterónomo, es decir, como Derecho producido por el Estado, a través de los procedimientos previstos en el orden jurídico, para regular un cierto sector de la realidad social (la “cuestión indígena”). Sin embargo, para otras comunidades epistémicas y para sus propios protagonistas el Derecho indígena es el Derecho comunitario autónomo, es decir, el Derecho generado por los pueblos y comunidades indígenas para regular sus asuntos internos en ejercicio de su libre determinación y autonomía.
Ahora bien, lo cierto es que el Derecho indígena posee una doble naturaleza: como normas impuestas de manera heterónoma por el Estado y como normas establecidas de forma autónoma por los pueblos y comunidades indígenas. En este sentido, el concepto extensivo de Derecho supone dos pilares normativos: el Estado como fuente heterónoma y los pueblos y comunidades indígenas como fuente autónoma.
Por su parte, el concepto integral de Derecho indígena, más que a dos sistemas normativos independientes, nos remite a la interacción entre el Derecho formal del Estado y el Derecho consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas, de la cual emergen fenómenos como la imbricación normativa, la interlegalidad, la hibridación jurídica y la justicia intercultural, pero también la integración normativa, la asimilación jurídica, la subordinación normativa y el colonialismo jurídico interno.
Así las cosas, si bien el Derecho indígena puede considerarse legítimamente como una forma de pluralismo jurídico, también es cierto que el Derecho indígena no agota el pluralismo jurídico, ya que, por ejemplo, existe el llamado “pluralismo jurídico corporativo”. De igual manera, la teoría del Derecho indígena es en parte una teoría del pluralismo jurídico, pues la doble naturaleza del Derecho indígena supone en sí misma dicha pluralidad, pero también es básicamente una teoría jurídica particular que breva de una teoría general del Derecho. En este sentido, si los usos y costumbres son Derecho, entonces, debiesen ser explicables en los términos y con las categorías de la teoría jurídica convencional, si no es así no es problema del Derecho indígena sino de las y los teóricos del Derecho que tendrán que revisar sus explicaciones.
En el caso mexicano, el Derecho indígena contemporáneo puede ser caracterizado como un pluralismo jurídico subordinado en transición hacia un monismo jurídico incluyente, donde los sistemas normativos de los pueblos y comunidades indígenas han sido incorporados al sistema jurídico estatal. Por supuesto, la pretensión histórica del movimiento indígena nacional ha sido y sigue siendo consolidar un pluralismo jurídico igualitario.
La libre determinación y la constitucionalización de los sistemas normativos
El Derecho constitucional mexicano ha optado por la expresión “sistemas normativos” para referirse a los usos y costumbres, es decir, a la producción social de normas al interior de pueblos y comunidades indígenas en ejercicio de su libre determinación.
No obstante, al día de hoy, los sistemas normativos de pueblos y comunidades indígenas en México se encuentran integrados al sistema jurídico del Estado nacional. La Constitución del Estado, norma jurídica fundamental del orden jurídico, no sólo reconoce, sino que fundamenta, regula, delimita y valida los sistemas normativos de los pueblos y comunidades indígenas.
Es más, las autoridades indígenas se encuentran ya incorporadas formalmente a la estructura estatal, son propiamente autoridades públicas capaces de emitir actos de autoridad sujetos a las reglas del Derecho público (la leyes aplicables al ejercicio de recursos públicos, entre otras) e impugnables por personas del sector privado (mediante el juicio de amparo, por ejemplo). De aquí que ahora más que nunca la libre determinación de los novísimos sujetos de Derecho público se ejerza estrictamente en un ámbito competencial de autonomía constitucional y conforme al principio de legalidad.
En este sentido, hoy en México, el Derecho producido autónomamente por los pueblos y comunidades indígenas en ejercicio de su libre determinación es en realidad un sistema normativo subsumido al Derecho heterónomo del Estado, entiéndase por ello, a un marco jurídico e institucional que condiciona, configura y limita el derecho fundamental de los pueblos y comunidades indígenas.
Luego de la reforma constitucional del pasado 30 de septiembre, la cuestión sigue siendo la misma: el respeto a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas es una condición impostergable de toda libertad efectiva en sociedades multiculturales; así como un punto de partida ineludible para el desarrollo de formas jurídicas y políticas democráticas situadas más allá de los límites de la modernidad capitalista, donde prevalezca un auténtico pluralismo jurídico igualitario, basado en el reconocimiento horizontal y el diálogo intercultural, y donde las formas normativas comunitarias no sean diluidas o erosionadas por el Derecho del Estado. ¡No lo olvidemos!
*Las opiniones expresadas en esta sección son de exclusiva responsabilidad de quienes las emiten y no representan la línea editorial del portal de noticias Ángulo 7.